中国商务部禁止可口可乐公司收购汇源公司案之评析

概要：2009年3月18日, 中华人民共和国商务部发布公告, 禁止美国可口可乐公司斥资25亿美元收购汇源公司。该决定是自《中华人民共和国反垄断法》颁布实施以来的第一例也是目前唯一一例被禁止的并购案。该并购案对于进一步理解和遵循在中国进行并购交易时如何进行反垄断审查申报具有很大的指导意义。

作为依据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)负责进行并购(即经营者集中)控制审查的反垄断执法机构, 中华人民共和国商务部 (以下简称“商务部”)于2009年3月18日发布公告(以下简称“该决定”)：禁止可口可乐公司收购汇源公司的交易(以下简称“可口可乐收购汇源公司案”或“该并购交易”)。

继2008年11月18日附限制性条件批准比利时英博集团以520亿美金收购美国AB公司的交易之后, 可口可乐收购汇源公司案是自《反垄断法》生效实施8个多月以来, 商务部作出的第一例也是目前唯一一例的禁止经营者集中的决定。该决定一经公布便引起广泛关注, 尤其是对商务部作出禁止决定的理由和依据的关注。为回答相关方(包括但不限于媒体、在华经营的跨国公司和相关行业协会)对该决定的相关问题, 商务部于2009年3月24日于其官方网站刊登了新闻发言人姚坚针对记者就可口可乐收购汇源公司案有关问题之提问的回答(以下简称“反垄断审查问答”)。

结合该决定及反垄断审查问答, 本文将会对商务部就经营者集中反垄断审查所采取的思路及它对中国未来的并购控制审查所产生的影响进行简要的评析。


一、管辖权

尽管该决定并未提及管辖权, 但是, 反垄断审查问答对该问题进行了补充。首先, 该并购交易构成《反垄断法》项下的经营者集中; 同时, 可口可乐公司和汇源公司合计及其各自的营业额均符合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条的规定 。因此, 尽管该并购交易涉及的公司是两个外国公司, 但商务部可以根据《反垄断法》行使域外管辖权。

二、审查程序和过程

根据该决定, 可口可乐公司虽然于2008年9月18日已向商务部递交了申报材料, 但在随后两个月的时间内, 经过四次申报材料补充后, 商务部于2008年11月20日认为可口可乐公司提交的申报材料符合《反垄断法》第二十三条的标准, 因此予以正式立案并开始第一阶段反垄断初步审查期间的计算。

随后, 商务部于2008年12月20日决定实施第二阶段的进一步审查, 并最终于2009年3月18日作出禁止该并购交易的决定。同时, 根据该决定, 商务部将于2009年3月20日前完成审查工作。这表明审查期间的计算是按照日历日计算, 而不是先前实践普遍适用的工作日。

就审查过程而言, 商务部进行了广泛的调查, 并“先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见”。

尽管《反垄断法》并未规定商务部在反垄断审查过程中可采取的措施和收集证据的途径, 但商务部上述做法符合国际竞争法实践, 且该等做法已体现在其于2009年1月下旬所颁布的《经营者集中审查暂行办法(征求意见稿)》的第六条。

三、审查标准

根据该决定, 商务部是按照《反垄断法》第二十七条从以下六个方面对该并购交易进行反垄断审查：(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; (二) 相关市场的市场集中度; (三) 经营者集中对市场进入、技术进步的影响; (四) 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; (五)经营者集中对国民经济发展的影响; (六) 汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响。

随之, 商务部在该决定中说明该并购交易将产生的不利于竞争的影响, 如下：

市场支配地位的传导

首先, 商务部认为, “集中完成后, 可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场, 对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果, 进而损害饮料消费者的合法权益。”

(1) 相关市场界定

由于该决定并未说明商务部是如何认定可口可乐公司在碳酸软饮料市场具有市场支配地位, 反垄断问答就这方面进行了相应的解释。

为证明可口可乐公司的市场支配地位, 第一步需要界定相关市场。根据反垄断问答, 在审查过程中, 商务部采用了需求替代和供求替代的方法以界定相关市场。同时, 在界定相关市场过程中, 在高度注重经济分析的基础及根据市场调查和搜集的证据, 商务部认为：(a) 碳酸类饮料市场和果汁饮料市场属于两个不同的产品市场; (b) 该并购交易适用的相关产品市场为果汁饮料市场。商务部界定相关产品市场适用的方法与其2009年1月7日颁布的《关于相关市场界定的指南(草案)》所规定的内容基本一致。

(2) 市场支配地位的认定

根据反垄断审查问答, 商务部认为可口可乐公司在碳酸软饮料市场具有市场支配地位, 基于如下原因：(a) 首先, 根据中国饮料工业协会提供的数据, 可口可乐公司占全国碳酸饮料市场的份额为60.60%。(b) 其次, 可口可乐公司在资金、品牌、管理、营销等诸多方面已经取得竞争优势。商务部该认定所适用的方法与以下两个方面相一致：(a)《反垄断法》第十八条关于单个经营者在相关市场占有特定市场份额而具有市场支配地位的推定; (b)《反垄断法》第十七条关于认定经营者具有市场支配地位的考虑因素, 如经营者在相关市场的市场份额、该经营者的财力和技术支持、及其他经营者进入相关市场的难易程度等。

(3) 传导效应

就该并购交易可能产生的传导效应, 根据反垄断审查问答, 商务部认为：(a) 尽管碳酸类饮料市场和果汁饮料市场属于不同的产品市场, 但是, 它们属于紧密相邻的两个市场。(b) 该并购交易完成后, 可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位, 将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件, 将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场, 从而严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力。(c) 该传导效应将对果汁饮料市场竞争造成损害, 最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。

商务部适用的方法看起来与欧盟并购控制所采用的“捆绑销售”理论或“混合并购效应”十分相接近。该反垄断审查所依据的理论在欧盟一直存有不少争议, 而在美国等国家在并购控制过程基本不采用该理论。

重要品牌的控制

其次, 商务部认为：该并购交易完成后, 可口可乐公司将控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌, 从而使得其对果汁市场控制力将明显增强。同时, 加之可口可乐公司在碳

酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应, 该并购交易的完成将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

根据反垄断审查问答, 商务部强调：品牌构成饮料市场(包括碳酸软饮料市场与果汁饮料市场)进入的主要壁垒, 并列出可口可乐公司通过大量投资维护产品的良好形象从而培养消费者忠诚度的例子。再者, 商务部认为, 该并购交易完成后, 考虑到可口可乐公司控制的品牌对果汁饮料市场进入构成的障碍, “潜在竞争者很难进入这个市场与可口可乐形成实质性的竞争, 从而消除或者抑制可口可乐公司可能从事的滥用行为”。该方法反映商务部更关注果汁饮料市场的潜在竞争, 而非大众所理解的对知名民族品牌的保护。

挤压了国内中小型果汁企业生存空间

商务部认为：“该并购交易挤压了国内中小型果汁企业生存空间, 抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力, 给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响, 不利于中国果汁行业的持续健康发展。”由于商务部未就为何国内中小型果汁企业需要保护作进一步解释, 该方法看起来与传统的反垄断审查有所不同, 从而容易被理解成是对国内企业的特别保护。

四、救济与抗辩

救济：根据该决定, 为减少审查中发现的不利影响, 商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈。然而, 可口可乐提出和修改的限制性条件仍不能有效减少该并购交易产生的不利影响, 因此, 前述商谈未能达成一致。

抗辩：同时, 根据该决定, 商务部认为, 可口可乐公司未能成功提出《反垄断法》项下的抗辩, 即该并购交易对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益。因此, 商务部作出禁止的决定。

五、对未来并购交易的启示

进一步明确期间的计算

该决定表明审查期间(包括初步审查和进一步审查)将按照日历日而非工作日来计算。这将使得在中国进行的反垄断审查程序可能相对节省时间。

审查标准的具体适用

就反垄断审查标准而言, 该决定提供了很好的参考视角：在《反垄断法》的大多数规定相对原则的情况下, 商务部是如何具体对某一特定的经营者集中交易进行反垄断审查。同时, 在进行反垄断审查过程中, 商务部似乎更倾向参考欧盟在企业并购反垄断控制方面的经验和做法, 如该决定所隐含适用的捆绑销售理论。因此, 了解和熟悉欧盟关于反垄断审查的相关规定和实践对在中国进行反垄断申报具有很大的指导意义。

未来之路

透过该决定, 可以预见, 纳入《反垄断法》监管范围的并购交易将可能受到商务部更加严格的审查。因此, 以往仅提交大量文件资料而按照惯例等待商务部的同意或未作出决定的日子已经成为历史。为此, 并购交易的相关方有必要及早识别在中国进行反垄断审查所面临的法律风险(如交易被禁止或交易被附加限制性条件通过), 从而做好相应的安排。

小结

商务部就可口可乐公司并购汇源公司作出禁止的决定仅是个案, 并不能据此得出中国外商投资政策走向和《反垄断法》实施目标的判断。但是, 从该决定可以看出, 作为依据《反垄断法》唯一负责进行并购(即经营者集中)控制审查的反垄断执法机构, 商务部有决心行使其执法权力。因此, 企业在未来的经营者集中申报中有必要以更谨慎的态度对待反垄断审查, 以避免因重视不够或准备不充分而导致相关交易被拖延、附加限制性条件甚至被禁止。

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