对承运人无单放货行为事实的认定

对无单放货纠纷案件而言，原告（提单持有人）合法持有全套提单是具备诉权的前提，这在海事审判实践中已形成共识。但是，如果原告仅持有全套提单是不能证明货物已在目的港被放行的，因为不排除货物在中途灭失、在卸货港滞留、因外贸纠纷被退单等可能，此时承运人作为被告所承担的责任不一样，提单持有人作为原告所提起的诉讼请求和理由也不一样。因此，在审理此类案件时，如何查明货物已被放行的事实至关重要。
　　对此，通常由以下两种查明途径：（1）由货物的买方、卸货港的码头经营人或承运人在卸货港的代理人出具证明，证明涉案提单项下的货物已被放行。原告取得此方面的证据存在很大的困难，其一，从国外取得证据的方式不仅困难，且需办理公证认证，程序复杂，时间长，取证的成本过高；其二，实践中，买方既然未凭正本提单从承运人处提货，说明两者之间存在密切的利益关系，相关当事人通常不会出具证明。（2）承运人在以提单持有人明示同意或默认无单放货，卸货港法律允许无单放货等免责事由进行抗辩的前提下，书面承认或在案件审理过程中自认货物已被放行。在这种情况下，提单持有人不必再举证货物已被放行，只需对承运人的抗辩理由进行举证和反驳。
　　然而，在当今信息社会时代，海运承运人一般均建有专门的网站，真实公布所属船名、航线、每周航次及各航线的实际运行情况等，便于托运人和其他货主准确向其订舱，为积极揽货，开拓航运业务提供服务平台。为此，提单持有人登录该网站，输入相关提单号和集装箱号等，就可查出涉案集装箱的流转情况。集装箱都有惟一的编号，如果查出集装箱已开箱或到过卸货港后又在流转途中，说明货物已被放行。此时的举证责任发生转移，承运人如不能证明长期无人提货，已将货物堆放在目的港，则可认定承运人已实施了无单放货行为。
对我国首起垄断纠纷案的法律分析
　　2004年11月，四川德先科技有限公司（以下简称“德先公司”）诉上海索广电子有限公司（为索尼株式会社在华合资企业，以下简称“索广公司”）和索尼株式会社（以下简称“索尼公司”）案（下称“本案“），由上海市第一中级人民受理后，判决目前仍没有下来，但不论最后判决如何，认真研究和探索我国首起垄断纠纷案，对我国反垄断的立法及配套法律法规的制定及实施，均具有重要的理论和实践意义。
　　本案原告主要诉讼请求包括：请求判令被告在中国立即停止在生产数码摄像机、数码照相机“索尼”牌锂电池时在“InfoLITHIUM” 技术上设置的智能密钥识别码，判令被告在中国停止在生产数码摄像机、数码照相机时在“InfoLITHIUM”技术上设置的智能密钥识别码；请求依法判令被告在中国立即停止销售索尼品牌有智能密钥识别码的数码相机、数码摄像机和索尼品牌有智能密钥识别码的锂离子电池。原告的事实和理由是：索广公司自上个世纪90年代开始生产锂离子电池，利用“索尼”品牌在中国市场的绝对优势，每一块电池均附加有智能密钥识别系统，以此建立“索尼”数码摄像机、数码照相机与“索尼”锂离子电池的排他性依存关系。该项技术的使用直接导致同行业其他品牌的电池在未解码时，无法使用于“索尼”的所有数码摄像机、数码照相机上，同行业其他经营者为将自有品牌的电池应用在“索尼”的数码摄像机、数码照相机，必须花费高昂的解码费用。索广公司该项技术的使用直接导致消费者在购买“索尼”数码摄像机、数码照相机时，必须选择“索尼”锂离子电池，索广公司这种行为已经是滥用垄断和支配地位行为，该行为不仅压抑了公平竞争，而且还直接损害了其他经营者的公平竞争的权利。索广公司凭借其技术优势、品牌优势和规模经济优势，在锂离子电池行业构建起较高的行业进入壁垒，长期把数码摄像机、数码照相机系列电池价格提高到完全竞争水平以上以获取巨额垄断利润。索广公司正是利用设备、技术优势，捆绑销售“索尼”锂离子电池，该行为已经违反我国《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争行为。
　　上述原告的主要理由是认为被告滥用垄断和市场支配地位，那么构成垄断和市场支配地位是决定企业应否承担某种特殊法律责任的前提条件：

被告是否具有垄断和支配地位
　　根据2004年5月18日 上海 —— 索尼（中国）有限公司举行的一个新闻发布会，索尼（中国）有限公司家用电器本部总经理松嶋忠信先生表示：“数码影像产品已经成为索尼中国最重要的产品领域之一，年增长率超过100%。去年索尼数码影像产品在中国取得了骄人的成绩，数码相机市场份额市场第一，拥有超过30%的中国市场份额。数码摄像机拥有50%以上的中国市场份额。” （1）
对于市场支配地位的界定，西方国家曾经讨论过不同的标准，包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，企业的销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利可归结为缺乏竞争，从而可得出企业取得了市场支配地位的结论。依市场行为方案，一个企业如果在确定其销售和价格政策的时候，不受其竞争者的销售和价格政策的影响，这个企业就是占支配地位的企业。而依市场结构方案，一个企业在特定市场上占有相当大的市场份额，就决定了该企业具有市场支配地位。在反垄断法实践中，市场结果方案、市场行为方案都不能单独作为确定市场支配地位的基本依据，而市场结构方案则是被优先使用的。尽管市场份额不是决定市场支配地位的唯一标准，还必须同时考虑其他因素，如对新的竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他产品的可能性、交易对手转向其他企业的可能性以及市场行为等，但是市场份额在确定市场支配地位中仍然具有决定性的意义。
　　我国《反垄断法（草案）》第十二条　禁止经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争。本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
第十三条　认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：
(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
(三)该经营者的财力和技术条件；
(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；
(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；
(六)与该经营者市场支配地位有关的其他因素。
第十四条　有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到1／2以上的；
(二)两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的；
(三)三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3／4以上的。
有前款第(二)项、第(三)项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1／10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
另根据2006年9月8日生效实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中关于反垄断审查的规定：
第五十一条　外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：

并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；
并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。
　　虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。
上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。
索尼数码影像产品在中国数码相机市场份额市场第一，拥有超过30%的中国市场份额。数码摄像机拥有50%以上的中国市场份额，按照《反垄断法（草案）》及已经生效实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，应当认定已具有垄断和市场支配地位。

被告是否滥用垄断和滥用市场支配地位
　　市场支配地位本身并不违法，因此在确认滥用市场支配地位的行为时需要在合法的利用市场支配地位和违法的滥用市场支配地位之间划一条界限。而这又往往是很不容易的，我国《反垄断法（草案）》第十五条　经营者滥用市场支配地位的行为包括：
(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；市产
(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
(四)强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
(五)违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
(七)反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
从上述规定看，本案可能设涉及以不公平的高价销售商品和违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件

价格是否高价不公
　　原告诉称，索广公司凭借其技术优势、品牌优势和规模经济优势，在锂离子电池行业构建起较高的行业进入壁垒，长期把数码摄像机、数码照相机系列电池价格提高到完全竞争水平以上以获取巨额垄断利润。事实上，就价格问题，很容易举证，因为市场上各种型号电池的销售价格很容易获得，同时，产品的成本的构成也并不获得，通过比较，认定是否构成高价获取超额垄断利润并不是一个难度很大的问题。
（2）是否违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件
　　搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。前一种产品为搭售的产品，有的称之为“结卖品”，后一种产品为被搭售的产品，有的称之为“搭卖品”。一般说来，从事搭售行为的企业在市场上具有支配地位，否则搭售是难以实行的。搭售是滥用市场支配地位的重要形式，尽管它也是纵向联合限制竞争的重要形式。搭售在概念上与拒绝供应和歧视等滥用行为有重合的地方。因为，若购买者不同意接受搭卖品，则很可能被拒绝供应其所需要的结卖品，或者需要付出更高代价才能得到。
　　本案尽管数码产品与电池是两种独立的产品，不是直接的搭受行为，但设计密钥的行为，实际上是变相的塔售行为或不合理的交易条件，即要求消费者在购买其数码产品时，只有购买其自己生产的电池，数码产品才可正常使用，否则，购买其他品牌的电池，就会造成数码产品不能使用，或一开始就放弃购买其数码产品。应当认定为滥用市场支配地位。

被告的抗辩能否成立
　　　　被告辩称是由于少数用户由于使用仿冒电池而导致了机器冒烟、着火、破损等令人痛心的事故报告，为了最大程度地杜绝仿冒电池对消费者人身安全的威胁、尽可能地确保消费者的产品使用安全的考虑，综所周知，任何产品都存在假冒、仿冒的事故发生，这主要靠国家的公权力进行监督、管理和整顿，这不足以构成被告设置密钥，进行变相的搭售或附加不合理的交易条件的借口，不能构成被指控滥用市场支配地位的行为客观的合理的解释。
海上货物运输合同无单放货赔偿范围的认定
　　根据特殊法优于普通法这一适用法律的原则，海上货物运输应适用《海商法》而非《合同法》。《海商法》第78条的规定，无单放货纠纷属于合同纠纷。原告无论以违约还是侵权起诉，均应按照《海商法》第55条的规定来确定货物灭失的损失。本条规定赔偿范围为货物的价值加保险费加运费（即CIF价）。法律之所以这样规定，是因为海运业风险较大，国家对其加以扶持和保护，这已成为国际通行做法。这与为什么《海商法》对承运人实行不完全过失责任制度是相辅相成的。在《海商法》已做出明确规定的情况下，不能引用《合同法》条文将赔偿范围扩大。在海事审判中，确实存在不同法律事实适用不同法律进行调整的情况，需要法院综合适用法律，但不能任意将其扩大，以至突破特别法的明确规定。因此，针对这一情况，最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第107条对无单放货的赔偿范围专门做了明确：（1）货物装船时的价值；（2）实际支付货款的利息，这是由于货款本身引起的损失；（3）实际支付的运费和保险费。出口商提出赔偿出口退税损失的诉讼请求不应予以支持。
海运提单纠纷案件的法律适用
一、基本案例简介（1）
　　2005年8月底，原告慈溪市天顺文具有限公司（下称“天顺公司”），通过宁波市环球国际货物运输代理有限公司（以下简称“环球货代”）将4916箱圆珠笔交给被告法国达飞轮船有限公司（下称“达飞轮船”）从宁波运至多米尼加共和国考塞多港（CAUCEDO）。被告接受委托后于2005年9月8日签发了编号为NPAW63394的提单。货物出运后，因收货人未支付货款，原告一直持有全套正本提单。原告因多次向被告查询货物去向而一直未得到回复，遂诉请法院判令被告归还货物或赔偿原告货款损失123883.2美元，赔偿运费11227美元、内陆包干费人民币3920元、律师代理费人民币4万元。庭前及庭审中原告变更诉讼请求为，要求判令被告赔偿货款人民币1003305.26元及利息（自2005年12月27日起至实际支付日，按货款的美元存款利率计算）、出口退税损失人民币130429.68元、律师代理费人民币4万元。
　　被告法国达飞轮船有限公司辩称，原告系因自己过错而未收到货款，表现为提单所载收货人并不存在、原告不能证明与收货人之间存在真实的外贸关系、原告未配合被告查明货物被提走的真相；原告未及时流转而恶意长期占有提单、亦未及时提货，有通过运输合同转嫁贸易风险的恶意；多米尼加共和国强制规定由港口当局放货，被告将货物交给港口当局后失去对货物的控制、没有审验单证的机会，且港口当局亦凭单放货、该提单即使谨慎审查也不能断定是伪、假提单，故被告对放货并无过错；原告诉请海运费、律师费、退税损失无法律依据，诉请货款数额不真实，据此，请求法院驳回原告诉请。
　　本案由宁波海事法院受理后认为：本案原告将货物委托被告出运，被告向原告出具提单，应当认定两者之间的海上货物运输合同关系成立，并应确认有效。原告以其持有全套正本提单、向被告查询货物下落未果为由起诉，要求判令被告归还货物或赔偿货款并赔偿其他损失，被告在诉讼中明确涉案货物已被他人提取，原告亦据此明确要求判令被告赔偿货款及其他损失，故本案应确定为海上货物运输合同无单放货纠纷。原、被告双方在庭审中均主张本案应适用中国的相关法律规定，故依照，《中华人民共和国海商法》第二百六十九条的规定，本案应适用《中华人民共和国海商法》及中国相关法律处理。被告主张对目的港放货应适用当地法律的意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定及有关国际惯例，承运人应当凭其签发的提单放货，负有审查相关单证的义务及责任。本案原告一直持有全套正本提单，而货物却被他人提走，被告显然违反了其凭单放货的义务。原告诉请被告赔偿货款及利息损失的主张，合法有理，本院予以支持。被告辩称目的港法律强制由港口当局放货、被告无法控制货物，据以放货的提单即使经合理谨慎审查也难以辨别真伪、被告对放货并无过错的主张，无事实与法律依据，且被告亦未主张并举证其在接受委托时已向原告告知目的港放货的特殊制度，故该辩称事实与理由均不充分，不予采纳。遂判决被告法国达飞轮船有限公司赔偿原告货款损失105393.2美元及利息。
二、上述为海运提单纠纷案件的典型案例，本文主要分析有关涉及国际私法的下列相关问题：
　　（一）关于提单所规定的法律适用条款
　　《海商法》第七十一条规定：提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。从本条来看，尽管提单是海上货物运输合同的证明，能够证明双方存在运输合同关系，但是毕竟提单是一种单方签发的行为， 其提单上的条款通常没有与托运人进行协商，那么提单背后的法律选择条款是否是双方当事人的合意，提单自身不能单独证明。
　　从法院的实践来看，也印证了上述观点，中华人民共和国上海海事法院民事判决书（2003）（2）沪海法商初字第299号中，有这样的的描述：“被告华夏货运根据提单背面条款的记载主张适用美国法律，原告不予同意。依据《中华人民共和国海商法》等相关规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。------，另外，被告华夏货运未能证明本案提单是原告自愿选择使用的，提单有关法律适用条款是双方当事人的真实意思表示，因此，对被告华夏货运主张适用美国法律，本院不予支持。根据最密切联系的原则，涉案提单的签发、货物的出运都在中华人民共和国境内，合同的当事人也都是中国法人，因此本案应适用中华人民共和国的法律。”
　　由于提单背面的法律选择 条款一般是预选印就的，托运人通常并不对之关注和修改，是否是当事人的真实意思表示，不能直接得出结论。由此，我国法院在审理时，仅仅提供提单这一书面证据，认为承运人没有完成举证责任，而认定法律适用条款无效。而另一方面因为提单是由承运人单方面签发，本身不是合同，只是运输合同的一种书面凭证，当提单与运输合同不一致时，应以合同为准，所以即使提单背面所印刷条款规定适用其他的法律,也可以予以排除。
　　就本文开头所引案例，签发的提单来讲，其背面法律的法律适用条款，应该不是中国法律，否则判决书就不会出现双方当事人均同意适用中国法律，这实际涉及合同当事人选择法律适用的意思自治的行使时间及是否可以协商修改。　从国际上来看，允许修改是普遍的做法。如《瑞士联邦国际私法规范》第116条第3款规定（3）：当事人确定选择所适用的法律，随时都可以对其作出修改。但对第三者的权利予以保留。再如《罗马国际合同义务法律适用公约》第13条第2款规定：当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，但变更适用的法律不得有损于合同的有效性，或对第三者的权利造成不利影响。在我国法院审理此类案件，允许当事人变更其合同所适用的法律。
　　上述观点在《中国国际私法示范法》第100条第2款（4）中得到反映，该款称：当事人可以在订立合同时或者订立以后直至法院开庭前选择法律，还可以在订立合同以后变更订立合同时选择的法律。该变更具有溯及力，但不影响第三人的权益。
（二）关于提单所规定的管辖
　　根据网上的查询，本文开头所引案例，提单正面写明“因本提单引起或与本提单有关的所有索赔和纠纷，应由马赛的法院管辖，排除其他国家的法院管辖。”
　　实践中提单背面管辖权条款引发的管辖异议案件是众多提单纠纷中具有典型性的一类案件，争议的核心在于对这类管辖条款法律效力的认定。提单管辖权条款本质上属于当事人以书面形式订立的管辖权协议，但通常是承运人按固定格式印制而成，因此往往并不能反映承运人和托运人双方真实的意图。各国立法对此问题态度不一。英国法院（5）一般在争议与海牙规则有关，且提单规定的外国管辖对货主不方便并会减少船东责任的情况时，才认定此类管辖条款无效；澳大利亚《1924年海上货物运输法》第10条直接规定，在提单内剥夺澳大利亚法院管辖权的条款非法、无效；日本法律规定若某诉讼不属于日本专属管辖，且外国法院对该诉讼具有管辖权时，提单中的管辖条款有效。我国法律对提单管辖权条款的效力没有做出明确规定，司法实践中主要根据民法和民事诉讼法相关规定归纳了以下原则：（一）明示、显著原则。根据我国《合同法》第38条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款一方应采用合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。（二）实际联系原则。根据我国《民事诉讼法》第244条规定，涉外合同当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。因此，提单管辖权条款所选择的法院必须与当事人，与法律关系发生、变更、消灭的法律事实有关联，且这种关联是相对固定或具有稳定的性质。（三）侵权诉由排除提单管辖权条款的适用。我国法律认为，协议管辖只适用于合同领域，侵权行为一般由侵权行为地法院管辖，当事人不得以约定来排除法院的管辖权。（四）非提单法律关系当事人不得援引提单管辖权条款。提单法律关系具有相对性，因此管辖权条款对提单法律关系之外的第三人不具有约束力。就本案来讲，由于当事人没有提出异议，法院显然没有理会。
　　但承运人同样为法国达飞轮船有限公司，由厦门海事法院受理的提单纠纷，明确认定提单规定的管辖条款有效。2000年7月（6），某工艺品公司以货物在运输途中灭失为由，向厦门海事法院提起诉讼。达飞公司在答辩期内提出管辖权异议，认为提单中已明确约定管辖法院为法国马赛的法院，根据中国民事诉讼法的规定，已排除了厦门海事法院的管辖权，请求法院驳回原告的起诉。工艺品公司认为，提单上的管辖权条款是承运人为保护自己的利益而单方制定的格式条款，事先未经双方协商，实际上剥夺了原告的诉权，应认定为无效。厦门是该货物的起运地，根据《民事诉讼法》第28条，厦门海事法院对该案具有管辖权。厦门海事法院认为，原告在接受被告签发的提单时，未对提单格式中已列明的协议管辖权条款提出异议，可认定该条款是双方合意的结果；被告在提单正面以区别于其他条款的醒目的红色字体印刷出管辖权条款，可认定被告已采取合理的方式提示原告；法国马赛是被告的登记注册地，提单中选择马赛法院管辖争议，符合我国法律的规定，因此被告管辖权异议成立，裁定驳回原告的起诉。后福建省高级人民法院又作出终审裁定，维持了厦门海事法院的裁定。但是，并不能得出法院一般会认为有效的结论。
　　就上述问题，广东省高级人民法院民四庭欧阳振远庭长认为（7）：除非存在明显的理由，在一般情况下提单持有人或收货人不应受到提单中的仲裁条款或法院管辖条款的约束，原因在于承运人这种“捆绑式”的缔约方式剥夺了提单持有人或者收货人的相应的缔约权利，应受到限制。
（三）对提单法律选择条款的限制和例外。
　　关于当事人选择法律，纵观国际国内规定，一般都有不违反公共秩序及法律强制性规定的限制。我国法律及有关司法解释也规定，当事人选择法律不得违反我国的公共秩序或法律的基本原则。当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 本文对公共秩序保留不多做阐述，而关注下述问题。
１、协商制定海上货物运输合同
　　承运人一般都是实力强大，且在多个国家运营的跨国公司，在提单背面制定标准化的法律适用条款是惯例，但是，却容易被法院认定无效。因此，为预防这种情况的饿发生，承运人应重视在不同运营时，还上运输合同的制订，这样的运输合同是经过双方签字盖章的，是双方真实意思表示，可以取代提单背面的法律选择条款，只要不违背不违反公共秩序及法律强制性规定，一般不会被法院认定无效。
２、最好选择海上运输合同的履行有客观联系的法律作为适用法律
　　尽管意思自治原则广泛使用涉外合同纠纷，但是，由于对意思自治的范围并没有法定的标准，因此在行使时，应尽量选择与海上运输合同的履行有客观联系并对己有利的法律。
３、注意在运输合同中加注“因本运输合同签发的提单为本运输合同
的组成部分”等条款。
在运输合同增加这样的条款，可以有效改变，提单的签发为单方行为，使之成为双方协商结果，增加承运人的可预期性。
（四）选择违约之诉，还是侵权之诉
　　由于提单兼具物权和债权性质，提单持有人不仅可以基于物权的物上请求权效力要求承运人返还货物或承担损害赔偿的侵权责任，还可以基于运输合同或提单的债权性质，要求承运人承担违约责任。这一观点是目前理论界较为普遍认可的。杨良宜先生在《无提单交货》（8）一文中明确提出，无单交货所产生的法律后果是，无单交货者要承担两种潜在的法律责任：一是提单下的合同责任，二是侵占责任。
　　一方面，承运人签发提单，不仅是承运人收到货物的凭证，同时与托运人形成货物运输合同，承运人必须把货物安全运输到目的港并正确交货，才属完全履行运输合同；而无单放货，承运人在未收回正本提单的情况下交货于收货人，未履行正确交货的义务，应属违反提单所体现的运输合同义务。另一方面，无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物所享有的物权。对于卖方，其享有货物所有权，如买方未付款赎单，货物所有权并未转移，卖方对其货物享有中途停运权和处分权。因此，承运人将货物交给无正本提单的收货人，将卖方对于货物所享有的合法权利置于无法控制的状态，不但违反运输合同所应有的交货义务，同时也构成侵权。
　　从我国的立法规定来看，我国法律承认责任竞合，并允许受害人对诉讼形式请求权与实体法请求权的选择，但对实体法请求权的选择作出了一定范围的限制。我国《海商法》第五十八条规定，“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否为合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定”。《合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。
　　从我国司法实践来看，近年来各海事法院对无单放货案件的判决，很大一部分是以侵权纠纷定性做出判决的，也有以违约定性做出判决的。主要还是根据当事人对诉因的选择而定。如港澳（国际）集团有限公司诉韩进海运株式会社、T油轮私人有限公司、M.T.M船务管理私人有限公司无正本提单放货纠纷一案（9），北海海事法院的一审判决和广西高院的二审判决中均根据原告选择侵权之诉认定被告无单放货构成侵权；而上文提到的上海海事法院在审理的浙江纺织品进出口公司诉台北海运股份有限公司无单放货纠纷的案件中就根据原告的选择，认定被告无单放货应负违约责任。最高人民法院民四庭公布的《涉外商事海事审判实务问题解答》中指出，“无单放货纠纷既可能产生违约的民事责任，也可能产生侵权的民事责任。在审判实践中应当掌握：一般情况下，在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货损害赔偿的，视为违约；提单持有人向无单提货人主张权利的，以侵权论。”
　　当事人因无单放货纠纷提起诉讼时，对诉因的选择，应该综合考虑。选择侵权之诉还是违约之诉可能对案件的诉讼时效、管辖、承担责任的主体、举证责任以及要求赔偿的范围等都会产生一定的影响，当事人应权衡利弊，选择最有利于己方的诉因。
　　根据《民法通则》第一百三十四条规定的侵权民事责任承担方式，如果“无单房货”的行为正在进行，提单持有人可以要求停止侵害；如果侵权行为已经完成，提单持有人可以要求返还财产，或在返还财产不可能的情况下，要求赔偿损失。根据《民法通则》第一百一十七条，折价赔偿除折价赔偿其直接损失以外，还应当对其他间接损失予以赔偿。而承运人就其无单放货需承担的违约责任有：支付违约金（有约定）、双倍返还定金（有定金约定）、退还全部运输费用和赔偿提单持有人可得利益损失以及货物损失。选择侵权事由，因选择管辖的空间大、诉讼时效长于违约责任，因此，长期被提单持有人选择适用。而提单作为体现当事人意思自治的单证，选择违约诉由，能朝着当事人预期和约定的方向发展。
（1）案例摘自东方律师网：www.lawyers.com.cn 中法律法规检索数据库
（2）中华人民共和国上海海事法院民事判决书（2003）沪海法商初字第299号
（3）张仲伯：《国际私法学》（第二版） 中国政法大学出版社 第279页
（4）《中国国际私法示范法》第100条第2款
（5）《浅议提单管辖权条款的效力》
（6）《达飞轮船海上货物运输合同纠纷案》
（7）《如何搞好涉外审判 各路专家意见纷呈》
（8）杨良宜：《无提单交货》，《中国海商法年刊》，1994年
（9）港澳（国际）集团有限公司诉韩进海运株式会社、T油轮私人有限公司、M.T.M船务管理私人有限公司无正本提单放货纠纷上诉案广西壮族自治区高级人民法院民事判决书(2004)桂民四终字第10
（10）《涉外商事海事审判实务问题解答》


新闻出处　中银律师张茂成